半成以上职场人不了解“竞业禁止”

    编辑按：韩信在项羽手下受了颇多的闲气，一怒之下跑到刘邦的军队。在投靠了新老板几年的时间里就把项羽打得落花流水，*后项羽被迫乌江自刎。项羽肯定后悔当初没有和韩信签署竞业禁止的合同条款，否则怎么会被自己的员工打败？当然，这只是笑谈。竞业禁止条款实际上是对智力型以及有特殊能力员工的特殊定价方式。当劳资双方现有关系已经破裂，就需要考虑为这些员工带走的“无形资产”付费，以换取员工在一定时期内不在相关行业内就职于相同职位的承诺。 

    近日，前程无忧（www.51job.com）劳动法规顾问接到不少求职者前来咨询关于合同中的各类附加协议。而“竞业禁止”的协议让不少人十分迷茫。因此，前程无忧（www.51job.com）在网上进行调查，到底大家对竞业禁止了解多少呢？调查结果显示，19%的职场人与企业签有竞业禁止协议。这其中，只有7%的人表示“签订过这个协议，并且会特别关注内容”，12%的职场人虽然签了，但并不关心协议的具体细则，大有走到哪儿是哪儿的感觉。有50%的人表示“知道但不了解”，同时也有19%的人“根本不了解什么是竞业禁止”。看来不少“职场人”对“竞业禁止”的概念都十分模糊。
  
    所谓竞业禁止，又称为竞业回避、竞业避让，是用人单位对员工采取的以保护其商业秘密为目的的一种法律措施，是根据法律规定或双方约定，限制并禁止员工在本单位任职期间同时兼职于业务竞争单位，限制并禁止员工在离职后从事与本单位竞争的业务。 

专家的看法：相关法规还不完善 
前程无忧特约专家 马文斌律师 

    中国的竞业禁止制度起步比西方国家晚很多，90年代初期中国在起草《劳动法》的时候，由于当时的历史局限性，尚没有意识到设立竞业禁止这个制度的紧迫性，因此在劳动法里对于竞业禁止这个问题并没有明确的立法规定。但是在劳动法出台不到两年，由于市场经济竞争的加剧，此类案件频繁发生，这个立法的不足很快暴露出来了，以至于劳动部在1996年10月31日赶紧出台了《关于企业职工流动若干问题的通知》，明确指出“用人单位也可以规定掌握商业秘密的职工在终止或者解除劳动合同后的一定期限内（不超过3年）不得到生产同类产品或者经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或者经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。”可以说这个是中国*早的关于竞业禁止的立法规定，但是此规定可以说是相当疏漏的。 

    首先什么是“掌握商业秘密的职工”立法没有给出答案，只能从其他法律中寻觅，《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条明确指出，商业秘密指不为公众所知悉，能为权利人带来经济效益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 

    其次为何设立“不超过3年”的规定？这个3年是如何计算出来的？有科学依据吗？现代社会知识经济更新换代速度相当快，通过协议让劳动者长达3年不得从事同类行业，3年后劳动者重新出山，还能适应那时的技术条件吗？ 

    *后关于补偿劳动者的标准更是模糊，何谓“一定数额的经济补偿？”企业自然希望给的越少越好，劳动者则希望给的越多越好。由于中央立法机关没有明确的立法设定，地方政府就出台了各种版本的地方性法规，如深圳的法律规定补偿标准不得低于原来工资的原来工资的2/3，上海的规定不低于原来工资的20％。由此我们可以发现职工获得的补偿实际上是相当微薄的，如果职工违反了和企业的竞业禁止协议那么承当的违约成本有多大呢？《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条明确指出，劳动者应当承当以下责任：（一）用人单位招收录用其所支付的费用；（二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定按照约定处理（三）对生产，经营和工作造成的直接经济损失；（四）劳动合同约定的其他赔偿事项。由此可见劳动者一旦违反竞业禁止的协议，付出的代价远远高于获得补偿金。为了解决竞业禁止问题，此次正在审议中的劳动合同法草案试图设立竞业禁止制度。 

    那么究竟该如何处理竞业禁止制度呢？如何平衡各方利益呢？笔者认为解决该问题必须透过现象看本质，该问题看似是原公司和劳动者之间的纠纷，其实是原公司和新公司之间斗争。所以必须靠综合立法来解决，不能头痛仅仅医头。例如可以降低侵犯商业秘密罪的立案标准，扩大反不正当竞争法的适用范围，设立商业秘密保护法等等。此外美国的临时禁止令制度也是个相当好的操作模式，值得我们借鉴。以微软公司诉Google公司的竞业禁止案件为例，微软公司花费多年的心血培养了一个*技术人员，可是刚成熟就被Google用高薪给挖走了，微软的律师立刻起诉到法院，要求法院判决技术人员不得在一定期限内为Google工作，Google的律师也不是省油的灯，立刻指出劳动权利是宪法赋予的权利，不得被非法剥夺或者限制，要求驳回起诉。审理案件的大法官明白此案件非常轰动，从起诉到审判起码几年，等结果出来估计微软的机密已经被泄露的差不多了，于是立刻发出禁止令，法官宣布跳槽者可以在新公司工作，因为其权利受到宪法保护，但是不得从事技术工作，只能从事其他非竞争的技术工作，待判决出来以后才能决定是否可以从事技术工作。此措施能够很大程度上避免司法程序的缓慢，从而导致对企业的保护不利，大法官明确指出竞业禁止这个制度限制的不是宪法赋予的劳动权，而是对于某些特定行业的择业权。 

    立法的过程是凝聚无数法律人心血的过程，司法的过程是实践检验真理的过程，希望我们能在不久的将来念好竞业禁止这本经，因为社会和谐离不开劳资和谐。 

员工的看法：权利、义务不对等 

    “你签过竞业禁止协议吗？期限多久？赔偿以及补偿费用多少？”就这些问题，前程无忧（www.51job.com）对一些知名企业的员工是如何看待竞业禁止协议进行了调查。 

Tracy 
就职于某世界500强 

    关于竞业禁止，虽然我没有签过，但一直是有所耳闻。我认为这个协议目前在一些高科技公司的外企签署的人还是较少的。因为企业通常对于那些掌握了企业核心技术的员工，或是掌握了公司重要客户资源的员工才会要求签订竞业禁止协议。而目前很多高科技行业的外企并未真正把核心技术转移到中国。说白了，我们还只是处于制造或是低级研发的位置，还没有这个“命”来掌握所谓的核心技术。如果在竞业禁止条款中没有明确的补贴内容的话，对于个人没什么太大的约束力。当然个人签了协议，一旦违反，公司可以诉求法律。条款中期限长短很重要，太长的期限规定会影响个人未来的发展。像一些专业领域，技术学习如果停了一年半载，也就成了个废人。对于个人而言，协议是约束，但根本上还是职业操守问题。我认为，在离职跳槽时就应该考虑到这些方面，不要因为一时的贪念而违反了做人的原则。据说有些公司就是利用这点特意向对手公司挖人，以窃取对方情报，利用完了也就一脚踢开，结果倒霉的还是个人，从此再也无脸混在圈子里。这实在是贪小失大。 

Wesker 
就职于华为 

    我们签订过这样的协议。竞业限制期限2两年，但是赔偿金额合同未具体说明。协议中的条款是：甲方的报酬体系中工资的10%为乙方离职后承担保密义务的补偿费。对于这样的协议，不签也得签，除非不想干。 

Dale 
就职于TD Tech 

    我们IT行业肯定会签这个协议的。期限一般来说是辞职后两年内不得从事同行业，特别是竞争公司岗位。这个期限是针对像我们这种“小虾米”的，如果是重量级人物，估计时间会长一些。赔偿金额就未知了，应该是公司根据它的损失来算，让你破产都有可能。这种协议只针对于资深的掌握核心技术的人物比较有威慑力，是防止人才外流的好办法。但目前大多数公司都是把竞业禁止补贴费用算到工资里去的，这种做法不是很得人心。当然对于普通员工，这个协议可有可无，起不到约束作用。 

Andy 
就职于北京某知名企业 

    我们签了这样的协议。期限是1年，但对我们的补偿金是几个月的工资而已。至于赔偿金，其实只要不出问题，也没有谁会来追究你。我觉得这其实不合理，也没有意义。协议存在虽然对企业有一定作用，但对员工就是不平等条约了，你说换工作当然是换同行业了，不可能做IT技术的换成去做服装吧。 

Frank 
就职于GE 
    It is a way to protect the technology and even more important trade secret of a company. I can accept such kind of compliance. 

Orange 
知名网络营销公司 
    
    虽然我是销售总监，但公司并没有和我签订这样的协议，底下的员工更不用说了。但据我所知，股东之间是有这样的协议的。至于到底能起到怎样的约束作用，谁也不知道了。 

企业HR：协议好签执行难 

    在调查过程中，甚至某瑞典外包装企业的员工直接回答四个字“霸王条款”，那作为企业的HR，又是怎样看待的呢？ 

    某国外上市公司HR：竞业限制对于企业来说既是权利也是义务，企业不能光重视自己的权利，而忽视了对自己的义务。由于竞业限制会对员工未来的择业产生很大的限制，因此给予经济补偿是不可或缺的重要一环。实践中，很多企业不是不给补偿，而是喜欢采用工资中指定若干金额作为对员工竞业限制的补偿，希望通过改变员工部分劳动报酬的性质来规避法律指定的义务，而这恰恰是法律法规所不允许的。等到员工离职，真正要落实竞业限制的时候，难免发生争议。 

    有时，用人单位也不妨考虑下这个问题，自己真的需要员工履行竞业限制吗？如果并非必要，仅仅是赶时髦地硬扯进竞业限制这一制度，对企业对员工也许都不是好事。 

    某知名外企HR：很多公司都有竞业禁止协议，包括像我们这样的公司。一般企业对于核心员工都会签竞业禁止协议，赔偿的费用随岗位和员工本身的关键程度而变化。但目前绝大多数企业执行乏力，原因是无法给予个人合理的赔偿。另外竞业禁止期限如果太长的话，对于一些技术领域的员工损害比较大。例如有一家民营企业是做石油和航空的，他们付给员工的赔偿很高，但二年内不能加入竞争对手的公司，二年以后，由于行业发展的速度，这种专业人员也就废了。 

    某知名IT企业HR：大部分企业不可能给到员工竞业禁止的相关费用，所以根本谈不上赔偿。即使企业给了费用，但出了事之后举证很难，而且很耗经历，所以往往都是不了了之。企业给了费用，可是员工还是违反了，虽然有证据，但公司往往会考虑到企业形象，不会轻易在大庭广众下说出口的，除非特重大事件，系到企业的命脉了，才会走法律途径。 

    前程无忧*顾问提醒职场人，了解知悉相关法律法规是对自己职场负责的表现，不要等东窗事发后，才后悔之前没有多加关注。但从另一个角度来说，即使没有竞业禁止条款的限制，劳动者仍然负有不泄露、不使用原雇主商业秘密的义务。因为这是做人的道德品质问题。但是职工如果利用自己本身的专业知识和能力自由择业，那原单位就不应当无理阻拦。 

    在此次调查中，笔者也发现，不少企业的竞业禁止条款其实都是形同虚设，比如“只有赔偿没有补偿、期限模糊”等等，也正如有的HR无奈感慨，其实只要大家不捅出什么篓子就行，谁也不想把事情闹大。的确，凡事物极必反，通过“竞业禁止”斩断职员通往竞争对手的路，*终结果只能是适得其反！“选对人，用好人，留住人”才是雇主们要重点考虑的。 

媒体新闻链接 

李开复跳槽Google事件 

    2005年7月，Google宣布前微软全球副总裁李开复已正式加盟Google，任全球副总裁、中国区总裁，也是被Google挖走的微软级别*高的管理人员之一。同月，微软在总部所在地华盛顿州将Google和李开复告上法庭，理由是二者违反了李在加盟微软时签署的非竞争合约及保密条约。这场官司历时5个月，*终在该年圣诞节前以和解收场。 

游戏米果向离职员工索赔 

    游戏米果在报纸上刊登6位离职员工的照片及身份证号码，要求同业不得雇用此6人。继“真人通缉令”之后，游戏米果公司针对离职的游戏开发团队的主要员工，又揭起劳动索赔的大旗。原告代理人表示，5名被告作为公司核心开发人员，都与公司签了《员工服务期协议》，他们提前离职20个月，按规定，要付给公司月薪乘以20个月的违约金。被告代理律师表示，原告并没按照《员工服务期协议》，给几位被告特殊待遇，所以，这些条款只是单方面约束员工，显失公平，是无效的。此前，劳动仲裁也认为双方所签的不是服务期协议，此案尚在审理中。